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      被否案例分析1:蒙发利科技

      2010年7月12日,证监会发审委召开2010年第103次发审委会议,否决了厦门蒙发利科技(集团)股份有限公司的首发申请。

      发审委认为,蒙发利科技产品销售存在单一客户比例较大的情形,对未来盈利能力构成重大不确定性。

      从蒙发利科技前五大客户销售情况的明细表(见附表)中可看出,报告期内连续三年,“HOMEDICS,INC.”这家美国公司都是蒙发利科技最大的客户,且销售收入占比均接近了50%。这种对单一客户形成重大依赖的情形,令发审部门无法判断该客户的稳定性和长期性,进而无法判断对其利润稳定性的影响。不符合《首次公开发行并上市管理办法》第37条第6款的规定,即“其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形”。

      从截至2009年期末蒙发利科技的股权结构可以看出,邹剑寒和李五令并列第一大股东。在职位划分上,邹剑寒任蒙发利科技的董事长兼总经理,李五令任副董事长兼副总经理。

      为了形成共同控制人,邹剑寒、李五令已签署了《确认暨承诺函》及相关补充协议,确保在不违反国家法律法规的情形下,一致行动人协议长期有效。

      律师发表意见认为:“邹剑寒、李五令为发行人共同的控制人是真实、合理的,且自1996年8月以来长期保持稳定、有效存在,符合《证券期货法律适用意见[2007]第1号》第三点的要求。”

      保荐机构发表意见认为:“邹剑寒、李五令为发行人共同的控制人是真实、合理的,并自1996年8月以来长期保持稳定,完全符合《证券期货法律适用意见【2007】第1号》第三点的要求。”

      事实上,发行人所做的“技术处理”,即签订《确认暨承诺函》的行为不足以形成共同控制关系的认定条件。律师和保荐机构所发表的核查意见没有深入到问题的本质。

      据《证券期货法律适用意见【2007】第1号》第三条规定,发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:

      (一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;

      (二)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;

      (三)多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;

      (四)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性,没有充分、有说服力的事实和证据证明的,其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

      对上述第四款应该要保持特别的注意。但在招股书中,律师、保荐人除了出具核查意见外,并没有提供充足的证据予以证明。

      共同控制关系的核心和本质就是多人控制股东须持续保持一致行动人关系。翻开招股书,邹剑寒、李五令的共同控制人特征只表现在几次对外关联收购上,比如蒙发利科技对关联方深圳市凯得克、上海康先、蒙发利电子、漳州蒙发利的股权收购,不过这几次关联收购的目的却是为了回避关联交易和同业竞争,换而言之就是为上市清路。

      那么,对内经营决策方面,邹剑寒、李五令的共同控制人特征有没有表现出来呢?答案是没有,至少在招股书上看不到。我们只能看到“双方自1996年8月以来就保持长期合作”之类无关痛痒的描述,任何有关经营决策的实质性案例或说明都没有。

      因此,由于认定的证据不够,邹剑寒和李五令之间的共同控制关系是模糊的、不确定的,换而言之蒙发利科技的主体资格是存在瑕疵的,不符合《首次公开发行股份并上市管理办法》第13条的规定,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

      另外需要指出的是,在实际操作中,共同控制关系对于企业的公司治理和稳定营运极有可能蕴藏着巨大的风险。

      因此,拥有共同控制关系的企业一直是发审部门审核的重点,如何说服发审部门相信共同控制关系的实质性存在和长期性考验着保荐机构的“功力”。我们建议,由于在真功夫事件后,发审部门在审核存在共同控制关系的拟上市企业时将愈加谨慎,因此拟上市企业在报告期之外就应进行“去共同控制关系手术”。(杨冬)

      (节选自《飞越IPO审核雷区》第二部分第二章:“先天性不足——主体资格存在瑕疵”)

      蒙发利科技前五大客户销售情况

      年 份 客户名称 销售收入占比(%)

      2009 年 HOMEDICS, INC.(美国) 45.32

      Belkin corporation(美国) 7.01

      Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd.(马来西亚) 5.93

      Leader Light LTD(新加坡) 3.94

      ACE BAYOU CORP(美国) 3.14

      合计 65.34

      2008 年 HOMEDICS, INC. (美国) 49.41

      Belkin corporation(美国) 6.33

      Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd.(马来西亚) 5.26

      Leader Light LTD(新加坡) 4.07

      Helen of Troy Comercial Offshore de Macau Limitada(美国) 3.87

      合计 68.94

      2007 年 HOMEDICS,Inc(美国) 47.97

      RAZOR USA LLC(美国) 9.65

      Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd. (马来西亚) 8.00

      Helen of Troy Comercial Offshore de Macau Limitada(美国) 5.68

      CASADA GMBH(德国) 4.54

      合计 75.83

      杨冬/制表

      被否案例分析2:九华山旅游

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      安徽九华山旅游发展股份有限公司(简称:九华山旅游)的中小板首发申请于2009年12月18日被否。该公司主要从事旅游服务业,主营业务为酒店业务、索道缆车业务、旅游客运业务和旅行社业务。

      不过,九华山旅游收入的合法性受到了发审部门的质疑。据其招股书申报稿披露,其客运业务分为景区内游客运输业务和景区外对外包车客运服务两部分,但内运车票是和景区门票捆绑销售的,由九华山管委会以门票内包含的方式收取,再由管委会与公司进行结算。

      为了证明与门票捆绑销售的合规性,招股书解释称,该公司与九华山管委会已于2006年12月26日签订了《九华山风景区内部客运专营协议》,且收费已经过池州物价部门的批准。

      但发审委却认为,“景区门票内含景区客运费并按月支付给申请人作客运收入,存在景区门票搭售客运服务之嫌,与《反不正当竞争法》的相关规定不符。因此申请人报告期内客运收入的合法性存疑,规范运作存在较大问题”。

      发审委从不正当竞争的角度对九华山旅游予以否决。另一方面,景区门票搭售客运服务这一行为涉嫌违反住建部2007年发布的《国家级风景名胜区综合整治验收考核标准》,该文件规定,“不得将风景名胜区的管理、规划、监督职能以及门票出售职能交给或变相交由企业管理”。据此,九华山旅游有参与门票出售职能之嫌。

      对此种搭售行为,通常的解决办法有两种,一种办法是直接砍掉客运业务,但这将涉嫌“报告期内主营业务发生变更”,因而不可行。另一种办法是,将一个卖票窗口改为两个买票窗口:一个窗口卖门票,另一个窗口卖客运票;如果担心因此客运收入下滑,则可以控制不坐车上山游客的比例,即管委会可以通过收取自驾车上山费或漫步游览费的方法予以控制。这种办法既能解决门票搭售的问题,又能洗脱参与门票出售职能之嫌。但遗憾的是,如此简单的办法,九华山旅游竟然未能想到。

      此外,九华山旅游多宗对外租赁取得的土地对其独立性和持续盈利能力构成了不利影响。因此,其资产的完整性和独立性存在一定的瑕疵。

      因此,按照目前的操作规则,景区类企业须将门票收入进行剥离以后再行上市。此外,核心关注以下四个问题:

      一为独立性问题。按照《国家级风景名胜区综合整治验收考核标准》的文件精神,景区的管理委员会人员最好不要在拟上市公司中任职,以避免涉嫌将景区管理职能变相交由拟上市企业管理或对企业进行利益输送。此外,拟上市企业须保持业务、资产、机构的独立性和完整性,切忌出现和管委会一套人马两块牌子的情况。

      二为主体资格问题。根据住建部要求,景区管委会不能从事以盈利为目的的经营性活动。如果拟上市企业的实际控制人系景区管委会,将构成主体资格的重大瑕疵。因此,这种情况下,必须尽早进行股权转让,如若不然,报告期内将面临实际控制人出现变化的风险。

      三为规范运作的问题。按照规定,风景名胜区管理不得将规划、管理、监督和门票出售等四项职能交由企业管理,对此,拟上市企业要特别注意。

      四为财务问题。如果出现拟上市企业的营业收入中直接或变相含有门票收入,须尽早清理,不要带到报告期内,否则届时再清理将导致主营业务出现重大变更。

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